Главная-Питание-Международный факторинг: основные термины и определения. Факторинг в международном частном праве

Международный факторинг: основные термины и определения. Факторинг в международном частном праве

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Как видно, за рубежом функции фактора понимаются несколько шире и финансирование не является единственной из них. Более того, покупка долга может осуществляться не столько с целью финансирования, сколько с целью защиты продавца от неплатежа.

Этот вывод еще более подтверждается, если обратиться к международно-правовым актам, регламентирующим проведение факторинговых операций. Так, Оттавская Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. определяет (ст. 1) договор факторинга следующим образом. Как уже упоминалось, для того чтобы операция регулировалась данной Конвенцией, необходимо одновременное наличие четырех условий:

а) поставщик передает или обязуется передать в будущем права требования, вытекающие из договоров купли-продажи или возмездного оказания услуг;

б) указанная выше сделка носит коммерческий, а не потребительский характер;

в) должники (т.е. покупатели) извещаются об уступке прав фактору;

г) фактор осуществляет по крайней мере две из четырех следующих функций: финансирование поставщиков, включая займы и авансовые платежи; ведение бухучета для поставщиков; инкассирование долгов; защита от неплатежей со стороны должников.

На первый взгляд понятие договора факторинга в Оттавской Конвенции УНИДРУА 1988 г. сформулировано весьма узко, исключая, в частности, скрытый факторинг, а также так называемое дисконтирование фактур. Но минимальные комбинации обязанностей фактора в соответствии с четвертым условием позволяют усомниться в этом.

В частности, она позволяет отнести к факторингу операцию, не предусматривающую ни финансирование, ни защиту продавца от «плохих долгов».

Вторая международная Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, разработанная ЮНСИТРАЛ и принятая в 2001 г., охватывает еще более широкий круг операций, одним из элементов которых является цессия.

По сути, факторинг лишь один из возможных вариантов уступки требования. В числе других в материалах ЮНСИТРАЛ называются форфейтинг, секьюритизация, проектное финансирование, рефинансирование и др.

Однако важно отметить, что ни финансирование, ни извещение должника не являются необходимыми условиями для таких операций.

Что же касается российской модели факторинга (точнее, единственной его разновидности - «финансирования под уступку денежного требования»), то она построена достаточно узко: выплата денежной суммы кредитору (т.е. финансирование) составляет суть обязательства фактора.

Гарантийная функция фактора при отсутствии у него права регресса также предполагается, но лишь в дополнение к финансированию.

Какие-либо иные функции фактора в российском законодательстве не регламентируются, а лишь упоминаются (п. 2 ст. 824 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Федеральный закон № 14-ФЗ от 26 января 1996 года // Российская газета. 1996. 6-10 февраля. говорит о ведении бухгалтерского учета, а также о предоставлении иных финансовых услуг).

Хотя сразу же можно заметить, что некоторые из функций фактора, существующие за рубежом, например, ведение бухгалтерского учета, объективно с трудом могут быть соотнесены с отечественными реалиями.

Ввиду существующей системы налогового и финансового контроля весьма сложно представить, например, что первичные учетные документы будут постоянно храниться не у самой организации-поставщика, а у фактора.

Иногда именно это становится препятствием для мирного разрешения спора Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-17363/11 по делу № А19-16216/10-17от 10 января 2012 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013) .

Кроме того, фактор, так называемый импортный факторинг (когда фактор действует в интересе должника, предоставляя ему отсрочку, совершая немедленный платеж в пользу кредитора-нерезидента), не может считаться финансированием под уступку денежного требования в российском законодательстве, если договорные отношения возникают между банком-фактором и резидентом-импортером.

Для объяснения юридической природы факторинга в различных странах используются разные традиционные или же основанные на национальной специфике конструкции.

Так, в Германии в литературе и судебной практике факторинг рассматривается как договор купли-продажи права требования клиента Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С. 17. . В обоснование этой позиции приводятся ссылки на 437 Германского гражданского уложения (ГГУ). Однако эта концепция имеет два варианта. Первый рассматривает в качестве разновидности договора купли-продажи только факторинг без права регресса, тогда как факторинг с правом регресса рассматривается в качестве кредитной операции. Второй распространяет данную юридическую конструкцию и на факторинг с правом регресса, которое считается соглашением дополнительным к договору купли-продажи.

В США факторинг также квалифицируется как покупка фактором дебиторской задолженности клиента. Юридические принципы, относящиеся к факторингу, нашли воплощение в разд. 9 ЕТК США, касающемся обеспечительного интереса. Определение «обеспечительного интереса» в ст. 1-201 (37) ЕТК охватывает в том числе и счета покупателя, которые подчинены разд. 9. Согласно положениям данного раздела для заключения договора факторинга необходимо: а) подписание письменного «обеспечительного контракта» (т.е. договора факторинга); б) предоставление клиенту оговоренной стоимости уступленной выручки; в) составление надлежащего финансового заявления (т.е. регистрация) для вступления фактора в права кредитора по уступаемому требованию.

Однако в ЕТК США имеется ст. 9-504(2), весьма напоминающая по содержанию ст. 831 ГК РФ. Согласно ей при обращении взыскания на дебиторскую задолженность кредитор (т.е. фактор) обязан вернуть излишек вырученной суммы, а должник (т.е. продавец) отвечает за недоимки. Но если основной сделкой являлась продажа причитающихся платежей, то должник имеет право на излишек и отвечает за недоимки, если только это предусмотрено договором. Все это позволяет сделать вывод о том, что в США, так же как и в Германии, возможны два варианта факторинговой операции.

Есть в ЕТК США и еще одна норма (ст. 9-318(4)), лишающая юридической силы оговорки в соглашении между должником и кредитором (т.е. продавцом и покупателем), которые запрещают уступку права требования должника, очень напоминающая ст. 828 ГК РФ. Хотя в российское законодательство данная норма попала, скорее всего, не на прямую из американского, а через ст. 6 Оттавской Конвенции УНИДРУА 1988 г.

Как купля-продажа требования в подавляющем большинстве случаев рассматривается факторинг и в Англии. Но при этом к отношениям фактора и поставщика с плательщиком применяются принципы уступки требования (assignment).

Если применяется законная цессия (legal assignment), то обязательно извещение должника о совершенной уступке. Однако это требование не относится к другой разновидности цессии - equitable assignment, которая наряду с другими конструкциями используется в английском праве для обоснования закрытого факторинга Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С. 21. .

Но она имеет один существенный недостаток: цессионарий (т.е. последующий кредитор, фактор) получает более слабую позицию, так как последующие legal assignment имеют приоритет по отношению к equitable assignment. В то же время закрытый факторинг, основанный на equitable assignment, всегда допускает право регресса фактора к клиенту.

Между двумя разновидностями цессии в английском праве есть и еще один нюанс: фактор при legal assignment вправе предъявлять в случае неплатежа иск покупателю самостоятельно, тогда как в случае equitable assignment он вправе делать это только совместно с продавцом Покаместов И. Е. Бизнес-процесс оказания факторинговых услуг // Банковское кредитование. 2011. № 6. С. 81. .

Правда, иногда (речь идет прежде всего о дисконтировании фактур без дополнительных услуг или гарантий) английские специалисты квалифицируют факторинг как заем под обеспечение дебиторской задолженности.

Могут использоваться и другие, более необычные, варианты факторинга, например когда фактор непосредственно становится стороной договора между продавцом и покупателем (купли-продажи, подряда и т.п.), неся соответствующие обязанности по нему перед покупателем.

В английской практике такие операции облекаются в юридическую форму трехстороннего соглашения о новации. Или же фактор, не имея права регресса к продавцу в качестве обеспечения, становится титульным собственником поставляемых товаров.

Преимущество формулирования в Англии факторингового соглашения как купли-продажи состоит в том, что отпадает необходимость регистрировать обеспечение, соблюдать процедуру обращения взыскания на него в случае неплатежа, удерживать налог из суммы платежа.

Преимущества же займа под обеспечение - в обходе оговорки о запрете цессии в договоре между продавцом и покупателем, а кроме того, не платится гербовый сбор.

Особняком стоят законодательства Бельгии и Франции Покаместов И.Е. Правоотношения факторинга в России и за рубежом // Юридическая работа в кредитной организации. 2011. № 2. С. 108. . Так, в Бельгии с 1958 г. допускается упрощенная процедура передачи дебиторской задолженности путем индоссирования копии инвойса. Правда, такая возможность предоставлена только выступающим в роли факторов банкам и другим кредитным организациям. В противном случае требования к процедуре уведомления должника об уступке значительно усложняются. Для этого необходим судебный акт на основании ст. 1690 ГК или уведомление должника заказным письмом, содержащим специальную оговорку. Правда, судебная практика значительно смягчает эти требования. Для факторинга действуют общие правила гражданского права, касающиеся цессии, согласно которым первоначальный кредитор (цедент) гарантирует действительность уступаемого требования. В случае неисполнения поставщиком своих обязательств плательщик вправе требовать обратно уплаченные суммы от него, а не от фактора.

Следует заметить, что возможность индоссирования копии инвойса - это особенность законодательства Бельгии. В других странах отметка на инвойсе об уступке права требования не имеет характера сделки, а служит скорее целям учета и возможного доказывания. Инвойс (фактура) в большинстве стран не рассматривается ни как товарораспорядительный документ, ни как ценная бумага, содержащая безусловное денежное требование. Встречные требования покупателя могут значительно снижать сумму требования, указанную в инвойсе.

Во Франции к факторингу обычно применяется концепция суброгации, которая представляет собой разновидность вступления в обязательство третьего лица, которое в отличие от цессии (а) возникает непосредственно из закона и (б) предусматривает переход требования лишь в сумме, уплаченной кредитору Покаместов И.Е. Правоотношения факторинга в России и за рубежом // Юридическая работа в кредитной организации. 2011. № 2. С. 112. . Сразу заметим, что для реалий российского законодательства при объяснении юридической природы факторинга суброгация вряд ли может использоваться: в ГК РФ предусмотрен только один случай использования суброгации - переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба (ст. 965).

Но во Франции встречается и специфическая форма факторинга, связанная с использованием так называемого бордеро Дайи, регулируемого Законом № 81-1 от 1981 г. На практике это обычный реестр счетов, которым придана вексельная форма, со стандартным набором прав и обязанностей сторон для индоссамента. Существует во французской практике и форма факторинга с наступившим сроком платежа, когда право требования фактору не уступается, а лишь передаются на инкассо документы для взыскания суммы долга с покупателя.

В Польше факторинг иногда пытаются объяснить через юридические конструкции делегации (przekaz) и цессии, а право регресса - делькредере. Однако отмечается, что ключевым моментом для определения юридической природы факторинга является наличие или отсутствие у него гарантийной функции. Поэтому доминирует точка зрения, что все же факторинг - это непоименованный вид договора, содержание которого стороны вправе определять самостоятельно.

В Израиле факторинг также не регулируется специальным законодательством, и в одном из решений Верховного суда при рассмотрении соглашения, которое представлялось кредитором как факторинговое, указывалось, что заглавие соглашения не обязывает суд делать категорические выводы. Факторинг в Израиле, так же как и в других странах общего права, рассматривается как уступка права требования. К нему применяются положения Закона об уступке обязательств 1961 г., согласно ст. 2 которого должник может применять против цессионария все средства защиты, которые могут быть применены против цедента.

В Дании под факторингом понимаются различные типы операций между поставщиком и фактором, в ходе которых фактор покупает или принимает в залог требования клиента, выраженные в инвойсе.

В Италии факторинг вообще рассматривается в качестве не финансовой, а страховой операции, поскольку здесь фактор обычно не авансирует получение выручки поставщиком, а осуществляет платеж лишь по наступлении срока платежа должником. То есть фактор лишь принимает на себя риск неплатежа со стороны плательщика (факторинг с наступившим сроком платежа). Отношения, связанные с факторингом, регулируются в Италии разрозненными нормативными актами. Один из них - Закон от 21 февраля 1991 г. № 52, применяемый к операциям сторон, являющихся предпринимателями, причем фактор должен отвечать требованиям достаточности капитала (не менее 10-кратного размера, необходимого для акционерных обществ). Если фактор и поставщик не отвечают названным требованиям, то их отношения регулируются ГК.

В Финляндии к отношениям поставщика и фактора применяется Закон о договорах, а к отношениям с третьими лицами - Закон о простых векселях и принципы залога прав требования. Согласно им уступка требования фактору: 1) становится действительной, когда должник узнает о ней; 2) не предоставляет цессионарию лучшего правового титула по сравнению с цедентом. В момент, когда должник получает инвойсы и информацию об уступке, он обязан произвести платеж фактору, который считается залогодержателем выручки в обеспечение возврата произведенного им поставщику авансового платежа (решение Верховного суда, 1982 II 77). Особенностью факторинга в Финляндии является то, что поставщик несет ответственность перед фактором за неплатежеспособность должника.

Что касается международных конвенций, то при разработке Конвенции ООН 2001 г. ее действие предполагалось распространить на уступку требования путем купли-продажи, в качестве обеспечения или иным образом, включая суброгацию, новацию или залог дебиторской задолженности.

Таким образом, используемые в различных государствах (не считая тех, которые применяют слишком своеобразную юридическую технику, обусловленную спецификой национального законодательства) правовые формы договора факторинга можно свести к двум основным по своей экономической сути типам операции. В ГК РФ разница между ними наиболее четко прослеживается в ст. 831, определяющей судьбу полученных фактором сумм:

1) факторинг по типу кредитной операции под обеспечение дебиторской задолженности. Кредитом является сумма финансирования, предоставленного фактором, а уступка права требования к покупателю рассматривается в качестве способа обеспечения его возврата. Естественно, что это всегда факторинг с правом регресса, т.е. кредитные риски несет продавец;

2) факторинг по типу посреднической операции (купля-продажа дебиторской задолженности), когда фактор покупает право требования к покупателю (аналогия с учетом векселя). В отличие от предыдущего типа факторинга это, скорее, не активная, а посредническая банковская операция. Наличие или отсутствие у фактора права регресса определяется условиями договора Николюкин С.В. Правовое обеспечение факторинга во внешнеторговой деятельности // Внешнеторговое право. 2011. № 1. С. 5. .

При этом в обоих случаях цессия является одним из элементов факторинговой операции.

Таким образом, существующая в России законодательная база различает два неоднородных по своему экономическому содержанию типа факторинговой операции (финансирования под уступку денежного требования) Сударева Т.В. Факторинг в России: настоящее и будущее // Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2010. № 3. С. 35. . Разница эта выражается прежде всего в степени риска, который несет фактор (наличие либо отсутствие права регресса).

Также по-разному может определяться размер предстоящих от должника поступлений.

1.4 Особенности выбора права, применимого к договору международного факторинга

Одним из традиционных положений российской доктрины международного частного права является тезис о приобретении частными правоотношениями качества так называемого международного (трансграничного) характера при появлении в их составе «иностранного элемента» Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 187. .

Он также является неотъемлемой частью внешнеэкономической сделки (в том числе факторинговой), и значение его велико в силу того, что именно он придает исследуемым отношениям «новое сущностное качество, порождая потребность в особых приемах и средствах правовой регламентации» Дмитриева Г.К. Международное частное право. М., 2010. С. 11. .

Современная доктрина международного частного права не содержит дефиниции иностранного элемента как самостоятельного явления.

Однако, традиционно указывается на существование трех генеральных групп иностранного элемента, выявляющихся по критерию принадлежности исследуемого иностранного элемента к определенному структурному звену правоотношения Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / М.М. Богуславский, Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. С. 119. .

В этой связи представляется возможным выделить иностранный элемент, относящийся к объекту правоотношения, к субъектам правоотношения и непосредственно к значимым юридическим фактам, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются частные факторинговые отношения.

Стороны договора могут выбрать применимое к договору право (ст. 1210 ГК РФ).

В п. п. 1 - 4 ст. 1210 ГК РФ, использован термин «право», а не «законодательство» или «право страны». «Это позволяет сторонам выбрать в качестве материального статута не только национальное законодательство, но и систему права, имеющую наднациональный характер, например право Европейского союза» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья: учебно-практический комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, В.В. Грачев и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2011. С. 87. .

Нередко стороны ссылаются не на правовую систему какого-либо политического образования, а на lex mercatoria - транснациональное обычное торговое право, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.

К категории права для целей указанной нормы могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, модальные законы, проекты национальных нормативных актов и т.п.

Следует отметить, что государственные суды по сей день неохотно воспринимают выбор негосударственных инструментов в качестве применимого права. Подходящим форумом для проверки эффективности подобных экспериментов в автономии воли сторон будет международный коммерческий арбитраж.

Выбор права следует отличать от пророгационной оговорки - соглашения о выборе форума для разрешения споров. Выбор суда сам по себе не означает выбора права страны суда, хотя в ряде случаев влияет на выбор коллизионных норм, которыми будет руководствоваться суд.

Указание сторон на право или систему права какого-либо государства по общему правилу должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Допустим выбор материального права посредством ссылки на коллизионные нормы, с помощью которых должно устанавливаться применимое право, либо общие условия сделок соответствующего вида, содержащих унифицированные положения о применимом праве.

Условия о выборе применимого права, которые не позволяют определить действительную волю сторон, в судебно-арбитражной практике квалифицируются как отсутствие соглашения сторон о применимом праве. «Дискуссионным остается вопрос о том, является ли волеизъявление, направленное на применение общих принципов права и (или) справедливости, достаточным для признания выбора права состоявшимся. Немало примеров, когда стороны в качестве материального права (lex contractus) указывают «общие принципы права», «общепризнанные нормы и правила международной торговли». Как правило, государственные суды относятся к таким соглашениям негативно» Там же. С. 89. . Их не признают в качестве соглашений о выборе права, которые исключают применение судом коллизионных норм.

Допустим также выбор права «по состоянию на... (дату договора, исполнения обязательства и т.д.)», т.е. стороны могут стабилизировать, «заморозить» применимое право; однако автономия воли сторон в таком случае ограничена принципами, изложенными в п. 2 ст. 422 ГК РФ.

По выбранному праву следует квалифицировать и действия, направленные на изменение и прекращение обязательств, и события, влекущие такие последствия. Соглашение сторон о выборе права продолжает действовать и после прекращения контракта (отказа от него, расторжения), если сами стороны не установили иного.

Признание основного договора недействительным само по себе не влечет недействительности соглашения о выборе права. Это право может применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора.

Вместе с тем общие положения о действительности (недействительности) применяются и к соглашениям о применимом праве.

Выбор сторон обязателен для суда, третейского суда, который разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора, в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. По мнению ряда исследователей, для действительности этого соглашения не требуется обязательного соблюдения письменной формы - оно может быть заключено и в устной форме.

В государствах с множественностью правовых систем вопросы частного права могут относиться к ведению территориальных публично-правовых образований. Например, в оговорке о применимом праве корректно указывать «право Англии» или «штата Нью-Йорк», некорректно - «Великобритании» или «США». Более того, в странах общего права местные суды могут занимать различную позицию по частным вопросам правоприменения, следуя своим прецедентам. Поэтому корректной будет такая оговорка: «...регулируется правом Англии, как оно применяется Высоким судом Лондона». Если такой выбор не сделан, следует руководствоваться ст. 1188 ГК РФ «Применение права страны с множественностью правовых систем».

Стороны могут осуществить выбор применимого права после возникновения соответствующего правоотношения (совершения сделки), и этот выбор действителен с момента заключения контракта. В силу п. 3 стороны могут не только осуществить выбор права в отсутствие такового, но и изменить ранее сделанный выбор.

Аналогичные положения могут применяться к внедоговорным обязательствам.

В случае если в контракте в качестве применимого права указано «право Российской Федерации», к отношениям сторон применяются международные договоры Российской Федерации и субсидиарно - законодательство Российской Федерации (Постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 г. № 64/2007 Постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 года по делу № 64/2007 [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013) , решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 г. № 35/2007 МКАС удовлетворил требование истца о взыскании денежных средств, так как ответчик нарушил условия оплаты за поставленный по договору товар: Решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 года по делу № 35/2007 [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)). Иное толкование возможно в случае ссылки на законодательство Российской Федерации - в правоприменительной практике такое положение нередко толкуется как намерение сторон подчинить сделку национальному правовому режиму, что исключает применение международных договоров как части правовой системы России.

Выбор права сторонами обязательства имеет приоритет над общей нормой ст. 1206 ГК РФ, которой следует руководствоваться при выборе права между лицами, не связанными обязательственными отношениями. По применимому праву разрешаются и вопросы права собственности и других вещных прав - их наличия, утраты, перехода между сторонами сделки. Однако возникновение или прекращение вещных прав в силу применения выбранного сторонами права не влияет на имущественные правопритязания третьих лиц. Под третьими лицами понимаются субъекты, не являющиеся сторонами по договору, которые тем не менее могут заявлять о своих правах на движимое имущество.

Если стороны выбрали подлежащее применению право лишь для отдельных частей сделки, а для других - нет, а также если применимая система права не включает регулирование по конкретным вопросам (такая ситуация не исключена при оговорке о выборе «общих принципов права» либо lex mercatoria), применимые к таким аспектам сделки нормы права должны выбираться по правилам ст. 1211 ГК РФ.

Для современного международного частного права в области обязательств характерно при определении такого права использование в качестве общего принципа применения права страны, с которым конкретный договор связан наиболее тесно.

Действующее российское законодательство исходит из принципа наиболее тесной связи договора с правом определенной страны Международное частное право: учебник: в 2 т. / А.И. Абдуллин, Н.М. Артемьева, Д.В. Афанасьев и др.; под ред. С.Н. Лебедева, Е.В. Кабатовой. М.: Статут, 2011. Т. 1: Общая часть. С. 218. . Основополагающие положения, раскрывающие содержание этого принципа, содержатся в ст. 1211 ГК РФ.

Эта статья состоит из шести пунктов, в которых содержатся наиболее важные положения, касающиеся применения коллизионных норм в области договорного права. В п. 1 и 2 этой статьи предусмотрено следующее:

«1. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

2. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора».

Таким образом, основным критерием для определения страны, с которой наиболее тесно связан договор международного факторинга, признается место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / И.В. Бандурина, А.В. Демкина, Л.Г. Ефимова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2011. С. 134. .

Местом жительства гражданина по российскому праву признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ). Установление этого места, безусловно, зависит прежде всего от фактических обстоятельств.

В том случае, если предприятие располагается на территории нескольких государств, основным местом его деятельности должно считаться то место, где сосредоточена самая значительная часть этой деятельности. При этом важно подчеркнуть, что место деятельности предприятия не обязательно должно совпадать с местом нахождения юридического лица Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Н.Г. Доронина, В.А. Егиазаров, В.П. Звеков и др.; под ред. В.П. Звекова. М.: Статут, 2008. С. 244. .

Все коллизионные привязки, предусмотренные ст. 1211 ГК РФ, подлежат применению, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Тем самым подчеркивается диспозитивный характер этих положений.

В соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ «стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности: финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования (пп. 9).

Эта норма играет вспомогательную роль, поскольку основное значение ст. 1211 ГК РФ всегда должно иметь принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан.

2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА МЕЖДУНАРОДНОГО ФАКТОРИНГА

2.1 Права и обязанности финансового агента

Согласно пп. «b» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. к обязанностям финансового агента относится финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж, ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам, предъявление к оплате денежных требований и защита поставщика от неплатежеспособности должников.

Поскольку основной обязанностью финансового агента по договору является передача денежных средств, можно отметить, что сторонам предоставлено право самостоятельно (но в пределах, допускаемых национальными правовыми системами) устанавливать количество и режим предоставления денежных средств. На практике платеж может представлять собой как разовую сумму, так и быть поделенным на несколько частей.

Исходя из смысла пп. «b» п. 2 ст. 1 унифицирующей Конвенции 1988 г., сам факт финансирования является обязательным, но не единственно возможным обязательством финансового агента. На основании договора факторинга финансовый агент может предоставлять клиенту ряд финансовых услуг.

Некоторые авторы отмечают, что осуществление финансирования наряду с оказанием финансовых услуг обычно применяется при полном обслуживании клиента со стороны финансового агента Шоломова Е.В. Правовое регулирование договора факторинга // Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение. 2011. № 3. С. 48. . К сожалению, негативным моментом подобного сотрудничества является подробная осведомленность финансового агента о деятельности клиента. Это, в первую очередь, связано с оказанием бухгалтерских услуг, контроля оплаты счетов и консультированием клиента. Здесь можно привести в пример п. 2 ст. 824 ГК РФ, согласно которому предоставление финансовых услуг ограничено их связью с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Однако, в случае комплексного обслуживания в смысле Конвенции 1988 г., все существующие требования уступаются финансовому агенту, в результате чего информация коммерческого характера становится доступной для третьего лица (т. е. финансового агента) на законном основании.

В связи с особенностями условий заключения договоров факторинга в России, необходимо предметно остановиться на такой обязанности финансового агента, как защита поставщика от неплатежеспособности должников.

Сегодня, рассматривая круг обязанностей финансового агента, и останавливаясь детально на проверке платежеспособности должника, следует упомянуть Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года «О кредитных историях» О кредитных историях: Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года // Российская газета. 2005. 13 января. . Указанный закон определяет понятие и состав кредитной истории, основания, порядок формирования, хранения и использования кредитных историй, регулирует деятельность бюро кредитных историй, устанавливает особенности создания, ликвидации и реорганизации Бюро кредитных историй, а также, что представляет существенный интерес для нас, определяет принципы их взаимодействия с источниками формирования кредитной истории, заемщиками, органами государственной власти, органами местного самоуправления и Банком России (ст. 1).

С момента вступления нового закона в силу все сведения о добросовестных и недобросовестных заемщиках (иностранных в том числе) будут в обязательном порядке стекаться в коммерческие организации - Бюро кредитных историй. Центральному банку России указанный закон вменяет в обязанность вести Центральный каталог кредитных историй, по которому можно будет определить, в каком именно кредитном бюро хранится требуемая кредитная история. Банк (т. е. финансовый агент), сделав запрос в Центральный банк, сможет легко ее найти.

Закон «О кредитных историях» интересен при исследовании отношений, возникающих в трансграничном факторинге, тем, что впервые вводит в оборот и определяет значение многих понятий, давно используемых во многих государствах в связи с осуществлением международного факторингового бизнеса, и, в известной мере, изменяет объем обязательств (следовательно, содержание самой сделки) Приходько А.А. Договор международного факторинга в международном частном праве: дисс. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 179. . Так, в ст. 3 закон использует понятие «кредитная история», под которым предлагается понимать информацию, состав которой определен самим Федеральным законом и которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита) и хранится в бюро кредитных историй.

Указанный закон не содержит положений о факторинговых контрактах и их участниках. Следует указать, однако, что в соответствии уже упомянутой ст. 3 под договором займа (кредита) в смысле настоящего закона понимается не только непосредственно договор займа, кредитный договор, но и иные договоры, содержащие условие предоставления товарного и (или) коммерческого кредита. У факторингового контракта есть такой его признак, как предоставление должнику (покупателю) товарного кредита поставщиком. Следовательно, при отсутствии каких-либо запрещающих норм положения Федерального закона «О кредитных историях» могут быть применимы к любым факторинговым контрактам, в том числе с иностранным элементом.

Наиболее интересным при исследовании функций финансового агента представляется глава 5 Федерального закона «О кредитных историях», посвященная государственному контролю и надзору за деятельностью бюро кредитных историй.

Значение названной главы заключается в том, что посредством регулирования деятельности бюро государство в известной мере контролирует и деятельность обращающихся к их услугам компаний-факторов (финансовых агентов). Таким образом, появляется дополнительный критерий законности действий исследуемого субъекта факторингового отношения. К недостаткам указанного закона можно отнести отсутствие конкретного наименования «уполномоченного государственного органа», осуществляющего контрольные функции в сфере отношений, регулируемых законом.

Рассмотрев содержание обязанности финансового агента отслеживать неплатежеспособных должников, можно добавить, что сегодня в России можно говорить о легализации и упрощении процесса сбора информации банками или финансовыми агентами о финансовом положении должников поставщика. Безусловно, это в известной мере будет способствовать популяризации договора факторинга не только среди отечественных, но и среди иностранных развивающихся торговых компаний.

В соответствии с упомянутым пп. «b» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. возможной обязанностью финансового агента может являться ведение бухгалтерского учета поставщика, обработка счетов, контроль за оплатой выставляемых счетов.

Можно отметить, что в этой области можно говорить о гармонизации законодательства: фактически допустимость предоставления такого рода услуг установлена российским законодательством в п. 2 ст. 824 ГК РФ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. (постатейный) / Т.Е. Абова, Л.В. Андреева, Е.Б. Аникина и др.; под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. Т. 2. С. 816. . В связи с этим важно еще раз подчеркнуть, что оказание указанного финансового комплекса услуг не всегда сопровождает заключение самого факторингового договора. Однако, в случае оказания, сами финансовые услуги должны иметь связь с денежными требованиями, составляющими предмет договора факторинга.

Закономерно возникает вопрос о том, может ли услуга, оказываемая финансовым агентом и не связанная с уступленным денежным требованием, быть зафиксирована в договоре факторинга.

Используя принцип свободы договора нормы ст. 421 ГК РФ, можно ответить на этот вопрос так, что стороны вправе вносить подобные условия в договор. К любым услугам возмездного характера может быть применена глава 39 ГК РФ, что особым образом сказывается на положении и финансового агента, и поставщика. Например, согласно ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги лично.

М.П. Шулик связывает это положение с п. 1 ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которым исполнение обязательства можно возложить на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично Шулик М.П. Финансирование под уступку денежного требования в российском гражданском праве. Ростов-на-Дону, 2002. С. 138. . Таким образом, финансовый агент, обязавшись предоставить финансовые услуги, не имеет права возложить это на третье лицо, если договором это не предусмотрено.

Согласно положениям главы III Конвенции 1988 г. о последующей уступке денежного требования финансовый агент имеет право в свою очередь осуществить уступку полученных по договору с поставщиком требований.

При этом, в соответствии с п. «а» ст. 11 переуступка финансовым агентом требований происходит на тех же условиях, на которых сам финансовый агент получил денежные требования, а все последующие правопреемники приравниваются п. «b» ст. 11 к финансовому агенту. Как представляется, употребление фразы о «последующих правопреемниках» свидетельствует о возможности многократной переуступки денежного требования, т. е. о своеобразной «цепочке» так называемых финансовых агентов. Регулирование таких отношений из последующих уступок денежных требований, согласно ст. 12 Конвенции, не может осуществляться посредством норм Конвенции, если последующая уступка не допускалась условиями факторингового контракта. Очевидно, в случае наличия отсылок к национальному праву, стороны должны будут обратиться к коллизионному регулированию.

Таким образом, в соответствии с нормами международного частного права поставщик не может повлиять на право финансового агента на последующую уступку, но может в известной мере затруднить дальнейшее регулирование возникших у агента отношений путем включения в факторинговый контракт условия о запрете дальнейшей переуступки.

Указанному положению Конвенции 1988 г. соответствует ситуация, сложившаяся в российском гражданском праве. Некоторые авторы выдвигают утверждения о зависимости права финансового агента на последующую уступку требований от условий договора, и, в соответствии со ст. 829 ГК РФ, в случае отсутствия указания в договоре факторинга на возможность дальнейшей переуступки, последняя является недопустимой Лермонтов Ю. Факторинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты // Консультант. 2011. № 3. С. 30. . Для российского законодателя характерен жесткий подход и в известной мере стремление к так называемой «зарегулированности» отношений сторон, в частности, факторингового договора. Так, даже при наличии между финансовым агентом и клиентом договоренности о последующей переуступке, таковая должна осуществляться с соблюдением правил главы 43 ГК РФ. «Таким образом, это означает, что финансовый агент по российскому праву может уступать денежное требование только такому же финансовому агенту, а сам по правовому положению в этом случае приравнивается к клиенту» Приходько А.А. Указ. соч. С. 188. .

Необходимо отметить, что Конвенция 1988 г. мягче подходит к регулированию описанного вопроса, позволяя передавать требования любым правопреемникам, и даже автоматически наделяет их статусом финансового агента. В таком подходе может скрываться причина неучастия в Конвенции или нежелания ее ратификации некоторыми государствами, в том числе и Россией.

Согласно упомянутым нормам ГК РФ, финансовый агент с приобретением статуса клиента может по договору нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования даже в том случае, если первоначальный клиент перед ним такой обязанности не имеет.

Отмечая различия в регулировании реализации права финансового агента, заключившего договор трансграничного факторинга, и финансового агента, работающего внутри страны, следует указать на то, что нормы Конвенции 1988 г. (ст. ст. 5-10, 11) устанавливают применение единых условий к порядку заключения и содержанию не только первой, но и последующих уступок денежных требований. По российскому праву условия последующих договоров факторинга могут кардинально отличаться от предыдущих.

Не менее интересен момент, касающийся того, что требования финансового агента к клиенту по первоначальному договору остаются в силе, что чревато такими осложнениями отношений как регресс по уже переуступленному требованию в случае, если новый финансовый агент выдвигает такие требования к прежнему на основании договора. Кроме того, в указанном случае может быть осложнен поиск применимого права, и возникнет необходимость применения общих коллизионных норм.

Логичной представляется позиция некоторых специалистов о том, что специальные условия последующей уступки денежного требования финансовым агентом ограничивают «деятельность по скупке долгов» и созданию «рынка долговых обязательств», которую пытаются развивать некоторые коммерческие организации путем приобретения требований вкладчиков к неплатежеспособным банкам или другим кредитным организациям. В соответствии со ст. 9 Конвенции 1988 г. финансовый агент либо в силу невыполнения поставщиком основного обязательства, либо по договору, также имеет право на взыскание денежных средств с должника.

2.2 Права и обязанности поставщика

Обязанностью поставщика является уступка финансовому агенту денежных требований, вытекающих из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками).

В России для внутренних факторинговых договоров ответным действием клиента всегда является уступка денежного требования. Следует указать, что в соответствии со ст. 824 ГК РФ «по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование».

Таким образом, и внутренний, и трансграничный договор факторинга, как и договор купли-продажи, всегда предполагает встречное предоставление денежных средств. Можно предположить, что если договором между первоначальным кредитором и новым кредитором будет установлено, что расчеты между сторонами за передаваемое право требования будут осуществляться без фактического движения денежных средств, то такой договор не должен признаваться договором факторинга.

В качестве примера, определяющего позицию российской практики по указанному вопросу, может быть приведено дело, рассмотренное Высшим Арбитражным судом РФ. Суд указал: «Как следует из материалов дела, между ОАО «Волгоградгоргаз» (клиент) и ООО «Адвокат» (финансовый агент) 05.02.97 был заключен договор, поименованный сторонами договором финансирования под уступку денежного требования (факторинг).

Согласно этому договору финансовый агент покупает у клиента его денежные требования к АО «Волгоградэнерго» на основании исполнительного листа, выданного по решению арбитражного суда, на сумму 2338560 рублей 53 копейки (пункт 1.2 договора).

В оплату полученного финансовый агент обязался передать клиенту 1000 рублей, а также 95 процентов от суммы основного долга в случае предъявления к взысканию уступленных денежных требований клиента к должнику (пункт 1.3 договора).

Намерения сторон по этому договору не соответствуют его содержанию, поскольку договор факторинга согласно статье 824 ГК РФ «одна сторона финансирует другую». В данном договоре этого предусмотрено не было. Поэтому суд апелляционной инстанции правомерно признал его ничтожной сделкой Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8420/99 по делу № А12-2837/99-с19 от 23 мая 2000 года // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 8. .

Таким образом, российская судебная практика отражает результат гармонизации нормы Конвенции 1988 г. (ст. 1), содержащей определение факторингового контракта, и ст. 824 ГК РФ, дающей понятие договора финансирования под уступку денежного требования.

В соответствии с положениями Конвенции (п. «а» ст. 5) от сторон международного факторингового контракта не требуется четкой конкретизации уступаемых требований: «В отношениях сторон по факторинговому контракту положение факторингового контракта, предусматривающее передачу существующих или будущих денежных требований, не может быть признано недействительным в силу того, что они не были указаны конкретно, если во время заключения контракта или во время его вступления в силу они могли быть определены в контракте».

При сравнении названного положения с российскими нормами гражданского права можно сделать вывод, что в соответствии со ст. 826 ГК РФ уступаемое денежное требование должно быть определено таким образом, чтобы его можно было идентифицировать либо непосредственно в момент заключения договора (существующее требование), либо в момент возникновения самого требования (будущее требование).

Как представляется, было бы уместно и желательно рекомендовать лицам, планирующим в будущем заключение договоров факторинга с иностранными партнерами, обращать пристальное внимание на положения, конкретизирующие уступаемые денежные требования. Думается, что подобный подход мог бы избавить большинство участников коммерческого оборота, работающих в сфере факторинга, от осложнений, связанных непосредственно с определением подлинности уступленных или приобретенных денежных требований.

Соблюдение предложенного решения представляется тем более важным, что согласно ст. 8 Конвенции 1988 г. должник обязан уплатить финансовому агенту в том и только в том случае, если обоснованно установлена подлинность денежного требования, переданного финансовому агенту, которому должник обязан произвести платеж. Очевидно, что российский законодатель более жестко определил в ГК РФ требования, способствующие упрощению процедуры идентификации уступаемых в ходе сделки денежных требований.

Создатели же Конвенции 1988 г, напротив, стремились избегать излишней бюрократизации процесса распознавания не только существующих, но даже будущих денежных требований.

Так, п. «b» ст. 5 Конвенции гласит: «... положение факторингового контракта, согласно которому будущие денежные требования предназначены для уступки финансовому агенту по мере их поступления, не требует заключения какого-либо нового акта об уступке требования». Очевидно, в данном случае стороны должны полагаться на уже указанные признаки договора, из которого могут возникать будущие требования, либо идентификация требований проводится на усмотрение сторон и влечет применение иностранного права.

Итак, финансовый агент получает денежное требование, которое, как отмечалось, возможно выделить на основании договора из числа других требований клиента. Традиционно отмечается, что для этого ссылаются на признаки договора, требования из которого уступаются Алексанова Ю.А. Российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования и нормы международного права, регулирующие подобные операции // Международное публичное и частное право. 2003. №4 (13). С. 12. . Так, может быть указан номер, дата, стороны указанного заключенного договора купли-продажи. Обращаясь к российским нормам, можно отметить, что ст. 826 ГК РФ не содержит четких правил, по которым следует производить идентификацию требований. Поэтому, по мнению Л. А. Новоселовой, в договоре должны содержаться сведения, достаточные для того, чтобы решить вопрос о распространении на то или иное требование соглашения об уступке, когда это требование возникнет Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003. .

Нормы Конвенции 1988 г. конкретизируют обязанность поставщика путем указания на то, что уступаемые денежные требования не могут проистекать из контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования.

Такому положению Конвенции соответствует позиция российской судебной практики, подтверждаемая реакцией российского суда (хотя и не по поводу трансграничного факторинга) в решении Арбитражного суда г. Москвы по иску ТОО «Танаис» к ТОО «Торгово-индустриальный банк г. Москвы» и к ООО «Фирма «Арван» о признании недействительным заключенного ответчиком договора цессии. Истец доказывал, что спорный договор являлся договором факторинга, но суд отклонил его доводы, поскольку денежное требование, являвшееся предметом договора цессии, возникло не из продажи истцу товаров, выполнения работ или оказания услуг, как это вытекает из ст. 824 ГК РФ. В результате рассмотрения суд установил, что ТОО «Торгово-индустриальный банк г. Москвы» уступил ООО «Фирма «Арван» право требования долга от истца по кредитному договору Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6144/98 от 23 февраля 1999 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013) . Данный пример свидетельствует о буквальном толковании арбитражными судами ст. 826 ГК РФ и еще раз подтверждает тезис об удовлетворительном уровне гармонизации положений российского законодательства и норм Конвенции 1988 г.

Подобные документы

    Понятие и признаки договора факторинга, его виды (конвенционный, конфиденциальный) и основные участники (финансовый агент, клиент и кредитор). Содержание договора международного факторинга, источники правового регулирования связанных с ним отношений.

    курсовая работа , добавлен 30.07.2013

    Место факторинга в системе отношений перемены лиц в обязательстве. Комплексное исследование отношений факторинга, существующих в РФ, особенности уровня и тенденций их развития. Содержание договора факторинга, анализ судебно-арбитражной практики.

    курсовая работа , добавлен 13.02.2011

    Особенности факторинга и его отличия от других правовых институтов. Факторинг - на стыке банковского и гражданского права. Сравнительное исследование правового института факторинга в России и Франции. Анализ генезиса факторинга, его отличительные черты.

    курсовая работа , добавлен 23.09.2012

    Возникновение факторинговых услуг. Факторинговые операции и основные признаки, права и обязанности сторон. Договор факторинга, срок, цена и форма заключения договора. Денежное требование, размер вознаграждения. Суть и отличие форфейтинга от факторинга.

    реферат , добавлен 02.11.2010

    Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования. Права и обязанности финансового агента и клиента. Общественные отношения, связанные с рассмотрением вопроса о договоре факторинга. Исследование ответственности по договору.

    курсовая работа , добавлен 11.05.2015

    Сущность договора факторинга, место в видовом разнообразии на основе различных классификаций. Предмет и форма договора финансирования под уступку денежного требования. Стороны договора факторинга, права, обязанности. Исполнение должником обязательств.

    курсовая работа , добавлен 15.11.2010

    Правовая природа императивных норм общего международного права (jus соgеns) в международном гуманитарном праве. Юрисдикция Международного трибунала по отношению к юрисдикции национальных судов. Основания влекущие ответственность за несоблюдение норм.

    дипломная работа , добавлен 23.04.2014

    Понятие международного публичного права и его субъекты. Общепризнанные принципы и нормы как основная часть международного права. Государственное принуждение в международном праве. Устав ООН как основной документ современного международного права.

    реферат , добавлен 29.12.2016

    Понятие и сущность международного договора в международном частном праве, классификация: договоры-конвенции как источники частного права; характеристика договоров-сделок. Нормативные правовые акты РФ и других стран, особенности регламентации отношений.

    курсовая работа , добавлен 27.08.2011

    Анализ правового положения государств - основных, универсальных субъектов международного публичного права. Иммунитет государства, как общепризнанная норма международного права. Средства преодоления территориального характера авторского и патентного права.

Существует большое число видов факторинговых операций и их комбинаций, основными из которых в зарубежной практике являются следующие:

1) с правом и без права регресса;

2) скрытый и открытый, иногда дополнительно «полуоткрытый»;

3) факторинг, когда взыскание долга осуществляет фактор или же клиент от имени фактора;

4) факторинг, предусматривающий либо не предусматривающий финансирования клиента;

5) факторинг, когда фактор оплачивает каждое купленное требование на указанную дату либо когда платеж поставщику поступает непосредственно от покупателя (второго рода операция, как и другие, не предусматривающие финансирования, по российскому законодательству вообще не подпадает под определение договора финансирования под уступку денежного требования);

6) факторинг, когда уступается конкретное индивидуализированное требование или же когда на одобрение фактора предлагается ряд требований;

7) экспортный и импортный факторинг;

8) прямой и косвенный (разновидности последнего, отличительная особенность которого - участие в операции нескольких банков, - «двуфакторный», «полуторафакторный» и компенсационный (back-to-back) факторинг);

9) полный и частичный и т.д. Различные комбинации названных выше признаков образуют целый ряд типов факторинговых операций Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С. 11..

Полный факторинг (англ. full/complete service factoring). Это традиционная американская форма факторинга (поэтому ее еще называют old line factoring), который осуществляется на основании долгосрочного соглашения между фактором и продавцом, по которому продавцу, отгружающему товары (оказывающему услуги) с условием платежа на открытый счет (т.е. платеж после отгрузки), фактор оказывает следующие услуги: а) покупает всю возникающую дебиторскую задолженность с немедленным платежом продавцу; б) ведет книгу продаж и осуществляет другие бухгалтерские функции; в) взыскивает дебиторскую задолженность; г) принимает на себя все кредитные риски, связанные с неплатежеспособностью покупателя. Полный факторинг осуществляется путем покупки уступаемого требования и не предусматривает права регресса фактора в случае неплатежа со стороны покупателя.

Факторинг с правом регресса (англ. recourse или true factoring). Несмотря на то что целый ряд других типов факторинговых операций также предусматривает право регресса фактора к продавцу, данное название закрепилось за типом факторинга, при котором фактор предоставляет клиенту финансирование, осуществляет для него ведение бухгалтерского учета и взыскание (инкассирование) задолженности, но при этом не обеспечивает защиту от неплатежа со стороны покупателя. В последнем случае фактор в установленные договором сроки (обычно это 2 - 3 месяца с даты выписки фактуры (инвойса)) вправе вернуть авансированную сумму. Юридически основаниями регресса могут являться включенные в договор факторинга, во-первых, гарантия продавца, выданная за покупателя и обеспечивающая уплату последним продажной цены, или, во-вторых, соглашение об обратном выкупе права требования, если последнее не будет погашено покупателем в установленный срок. Поскольку исторически факторинг с правом регресса появился позже, иногда его называют ложным (англ. - spurious, нем. - unachten).

Агентский факторинг (англ. agency factoring). Более точное название этого типа факторинга встречается в германской практике - «Eigen-Service Factoring» (дословно - факторинг с собственными услугами). Это название подчеркивает важнейший его признак: функции фактора ограничиваются финансированием клиента; дополнительные услуги по взысканию долга, ведению бухучета и т.п. не предоставляются.

Так же, как и оба предыдущих типа, агентский факторинг является открытым, но покупатель может осуществлять платеж как на счет фактора, так и на счет продавца. В последнем случае продавец является агентом фактора (отсюда и название), а поступившие суммы в англосаксонских странах рассматриваются как доверительная собственность (траст), которая затем должна быть передана фактору. Агентский факторинг обычно предусматривает право регресса.

Весьма близким типом с агентским факторингом является так называемый bulk factoring (в свободном переводе - «факторинг всех клиентских продаж», или «комплексный факторинг»). Хотя сам термин является не совсем удачным, так как и для других типов обычной ситуацией является комплексное обслуживание фактором всех или большинства операций клиента, а не единичных сделок. Это открытый факторинг, всегда предусматривающий право регресса.

Дисконтирование фактур, или конфиденциальный факторинг (англ. invoice discounting or confidential factoring). Тип весьма сходный с агентским, но с одной существенной разницей - это скрытый факторинг. Функции фактора также ограничиваются финансированием продавца, который самостоятельно взыскивает задолженность покупателя, действуя в интересах фактора. Некоторые зарубежные специалисты вообще не считают дисконтирование фактур факторингом, а лишь обычным кредитом под обеспечение прав требования.

В большинстве стран уведомление о цессии не делает уступку действительной, так как сделка вступает в силу в момент совершения, а лишь: а) снимает с нового кредитора риск того, что должник заплатит прежнему кредитору (Германия (407 ГГУ), США (ст. 9-318(3) ЕТК), Австрия, Бельгия, Нидерланды, Швейцария, Чехия и Словакия); б) без уведомления должника обеспечение не будет иметь силы против других кредиторов, в том числе в рамках процедуры банкротства (Франция и ее бывшие колонии, Бельгия, Люксембург, Италия, Чили, Япония (ст. 364 ГК), Польша (ст. 329 ГК), Бразилия (ст. 1069 ГК), Колумбия (ст. 1959 ГК), Португалия, Южная Корея и др.) Марышева Н.И. Международное частное право: учебник. М., 2010. С. 244.. Кроме того, в зарубежных странах существуют и другие теоретические объяснения скрытого факторинга (право удержания, суброгация, зачет), имеющие целью обойти требование об уведомлении.

Нераскрытый (англ. undisclosed, нем. stillen) факторинг. Хотя покупатель не извещается о замене кредитора в денежном обязательстве и при дисконтировании фактур, однако в специальной литературе термин «нераскрытый факторинг» применяется к несколько другому типу операции, при которой (и это отличие от дисконтирования) принимает на себя значительную часть (обычно до 80%) кредитного риска продавца. В некоторых случаях фактор вообще может не иметь права регресса, т.е. принимать риски продавца в полном объеме. Но в отличие от полного факторинга данный тип не предусматривает никаких дополнительных услуг (инкассирование требований, ведение бухучета и т.д.) со стороны фактора.

Факторинг с наступившим сроком платежа (англ. maturity factoring, нем. Faelligkeits-Factoring). С точки зрения российского законодательства такой тип операции вообще не может считаться факторингом, поскольку фактор не осуществляет финансирование клиента. Это, скорее, разновидность инкассо (договора поручения) с рядом дополнительных услуг со стороны фактора, таких как защита от «плохих долгов» (назвать отсутствием права регресса это нельзя, так как отсутствует авансирование выручки со стороны фактора), инкассирование требований, услуги по учету. Защита от неплатежа со стороны покупателей может осуществляться различными способами, в том числе и путем страхования рисков продавца.

Страхование кредитных рисков продавца может являться существенным элементом и других типов факторинга. Например, факторинг с правом регресса, осложненный элементами договора страхования кредитного риска, практически превращается в эквивалент полного факторинга (без права регресса).

Дисконтирование фактур при одновременном страховании рисков приближается к нераскрытому факторингу. В таких случаях фактор самостоятельно заключает договоры страхования в пользу продавца, уплачивает страховщику страховую премию, однако одновременно он может потребовать от продавца уступки прав выгодоприобретателя по договору страхования. Также продавец и фактор могут совместно застраховать свои риски (выступить как сострахователи). При наступлении страховых случаев может возникать парадоксальная ситуация, когда (а) владельцем страхового полиса является поставщик, однако (б) он не имеет интереса в ненаступлении страхового случая, поскольку право требования к покупателю уступлено фактору. Зарубежная практика в таких случаях требует обратной уступки фактором продавцу права требования, чтобы последний имел право от собственного имени предъявить иск покупателю. Наличие элементов страхования в факторинговой операции значительно меняет приведенную выше классификацию типов факторинга, по существу, делая их перечень открытым.

В различных государствах выработались свои предпочтения по отношению к тем или иным типам и видам факторинга. Так, в Германии, Голландии и Бельгии основным является факторинг без права регресса. Что касается двух последних государств, то основная причина экономическая: внутренние рынки этих стран небольшие, и местные банки действуют главным образом как факторы по импорту для своих зарубежных банков-корреспондентов при косвенном факторинге. В Германии же преимущественное распространение факторинга без права регресса объясняется особенностями законодательства и судебной практики. Там факторинг с правом регресса (объем которого, по некоторым оценкам, составляет не более 8%) рассматривается как заем под обеспечение уступки права требования, что лишает фактора возможности использовать в качестве обеспечения более надежный перевод титула (права собственности) на поставляемые товары. В Великобритании первоначально факторинг без права регресса также получил преимущественное распространение, однако затем ситуация изменилась в противоположную сторону. В других же европейских странах факторинг с правом регресса изначально был и остается основной его формой.

Таким образом, при регламентации договора факторинга в российском законодательстве изначально была выбрана модель капиталоемкой операции, которая уже по определению должна быть банковской. Отброшены не только торговая или торгово-финансовая модель.

Другие варианты факторинга, основанные лишь на гарантийной функции фактора, не подпадают в России под определение договора финансирования под уступку денежного требования. Ввиду достаточно узкой формулировки ст. 824 ГК РФ не подпадают под это определение и некоторые другие разновидности данной операции (например, факторинг с наступившим сроком платежа, при определенных обстоятельствах - импортный факторинг).

Договор лизинга в МЧП: виды и особенности регулирования. Оттавская (1988 г.) Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге, Конвенция о межгосударственном лизинге (1998 г.) в СНГ.

В современных условиях развития мировой экономики финансовый лизинг получил широкое распространение, поскольку он связан с привлечением хозяйствующими субъектами различных стран дополнительных источников финансирования в производственную и иные сферы.

Сам термин «лизинг» (англ. leasing, производное от lease - аренда) означает долгосрочную аренду машин, оборудования, транспортных средств и других объектов производственного назначения. В учебной литературе отмечалось, что в международной договорной практике финансовый лизинг сложился как особая разновидность института аренды. В законодательстве отдельных стран он также традиционно рассматривается как особый вид аренды, представляющий собой коммерческую деятельность по приобретению за свой счет (либо за счет кредитных средств) имущества одним лицом (лизингодателем) с целью его передачи в аренду другому лицу (лизингополучателю) и извлечения доходов от этой деятельности в виде получения арендных платежей.

Особенность договора лизинга состоит в том, что лизингодатель (в роли которого нередко выступают коммерческие банки, инвестиционные фонды, страховые компании, а также специализированные лизинговые компании) передает имущество, специально приобретенное по договору купли-продажи, в пользование лизингополучателю, сам его не используя. Это позволяет рассматривать лизинг не только как разновидность аренды, но и как своеобразную форму долгосрочного кредитования («инвестирования»), при которой лизингополучатель погашает «кредитные средства» (т.е. денежные средства, затраченные на закупку оборудования) путем регулярной выплаты лизингодателю в согласованном между ними размере арендных платежей. Сумма этих платежей складывается из стоимости оборудования (как правило, соответствующей его полной амортизации), расходов лизингодателя, связанных с приобретением оборудования (например, в случае пользования кредитными средствами), а также суммы, составляющей непосредственно прибыль лизингодателя.

Таким образом, в случае заключения договора лизинга возникают взаимно между собой связанные трехсторонние отношения.

Основным актом, регулирующим лизинговые отношения в международной торговой практике, является Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге, которая была подписана в 1988 г. в Оттаве (поэтому в литературе она часто именуется как Оттавская конвенция). Кроме проекта этой Конвенции УНИДРУА, содержащей прежде всего унифицированные нормы, эта международная организация подготовила также модельный договор лизинга. Участниками конвенции являются Франция, Италия, Испания, Венгрия, Панама, Латвия, Россия (с 1 января 1999 г.), Белоруссия (с 1 марта 1999 г.), Узбекистан (с 1 февраля 2001 г.) и другие государства.



Оттавская конвенция 1988 г. применяется к участникам лизинга в тех случаях, когда коммерческие предприятия лизингодателя (арендодателя) и лизингополучателя (арендатора) находятся в разных государствах. Участником Конвенции должно быть и государство коммерческого предприятия поставщика оборудования, являющегося предметом лизинга.

Из Оттавской конвенции, следует, что финансовый лизинг представляет собой сделку, оформляемую двумя видами договоров: договором купли-продажи (поставки) между лизингодателем и поставщиком оборудования, выбранного по спецификации лизингополучателя, и договором лизинга между лизингодателем и лизингополучателем, на основании которого лизингополучатель использует оборудование взамен на выплату периодических платежей.

Финансовый лизинг характеризуется как вид деятельности, при осуществлении которой: а) лизингополучатель сам определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь «на опыт и суждение арендодателя»; б) предоставляемое в лизинг оборудование приобретается лизингодателем только в связи с договором лизинга, о чем он должен поставить в известность продавца; в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования.

Предметом финансового лизинга является, как правило, движимое имущество (оборудование): производственное оборудование, включая комплектующее оборудование и средства производства. Им, кроме того, могут быть транспортные средства всякого рода, а также оборудование, тесно связанное с недвижимым имуществом и являющееся принадлежностью земельного участка либо присоединенным к земельному участку имуществом (например, буровая установка).

В течение срока действия договора финансового лизинга собственником арендуемого имущества остается лизингодатель, права которого защищаются в случае банкротства лизингополучателя. На это имущество не может быть обращено взыскание по требованиям кредиторов лизингополучателя.

По договору финансового лизинга на лизингодателя возлагаются обязанности приобрести в собственность имущество для передачи в лизинг, а также обеспечить его передачу лизингополучателю в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению имущества.

Поскольку выбор поставщика и оборудования по данному договору лежит на пользователе оборудования (лизингополучателе), а не на приобретателе (лизингодателе), в Конвенции, как общее правило, предусмотрено освобождение лизингодателя от ответственности перед лизингополучателем в отношении проданного оборудования. При этом лизингополучатель вправе обращаться с претензиями, относящимися к основным характеристикам оборудования (к качеству, комплектности оборудования и т.д.), которое он сам выбирал, не к лизингодателю, а непосредственно к поставщику оборудования.

Это, однако, не освобождает лизингодателя от обязанности обеспечить передачу оборудования лизингополучателю. Если оборудование не поставлено или поставлено с просрочкой, или не соответствует условиям договора поставки, лизингополучателю предоставлены права: а) отказаться от предоставляемого в лизинг оборудования или расторгнуть договор лизинга; б) приостановить периодические платежи, подлежащие уплате по договору лизинга, до тех пор, пока лизингодатель не обеспечит надлежащее исполнение, предложив лизингополучателю соответствующее оборудование.

Обязанности лизингополучателя перед лизингодателем по договору финансового лизинга совпадают с обычными обязанностями арендатора по договору аренды. Он обязан выплачивать периодические платежи, проявлять надлежащую заботу в отношении оборудования, использовать его разумным образом и поддерживать в состоянии, в котором получил, с учетом нормального износа и тех изменений, которые согласованы сторонами. По истечении срока действия договора лизинга лизингополучатель обязан возвратить имущество в указанном состоянии, если только он не воспользовался правом покупки или продолжения его лизинга на последующий период.

Вопросы, которые прямо не регулируются в Оттавской конвенции, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таковых - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. В самой Конвенции предусмотрены отдельные коллизионные нормы, с помощью которых определяются подлежащие применению правовые нормы, регулирующие вещные права на различные виды имущества. В частности, в случаях, когда предметом лизинга является оборудование, присоединенное к земельному участку или ставшее принадлежностью земельного участка, вопрос о том, стало или нет указанное оборудование такой принадлежностью (или было присоединено к земельному участку), и возникающие в связи с этим правовые последствия для лизингодателя и обладателя вещных прав на данный земельный участок определяются законом государства местонахождения этого земельного участка.

В зависимости от вида оборудования, являющегося предметом лизинга, решается вопрос о выборе норм законодательства для признания вещных прав за лизингодателем, конкурсным управляющим («доверительным собственником») либо кредиторами в случае банкротства лизингополучателя. Так, в отношении зарегистрированного морского либо воздушного судна в этом случае подлежит применению право государства их регистрации; в отношении оборудования, которое обычно перемещается из одной страны в другую, включая авиационные двигатели, - право государства, в котором находится основное коммерческое предприятие арендатора; в отношении другого оборудования - право государства местонахождения этого оборудования.

Между странами СНГ была в 1998 г. заключена Конвенция о межгосударственном лизинге (ее подписали Армения, Белоруссия, Киргизия, Таджикистан, Украина), но она не вступила в силу, поскольку не была ратифицирована необходимым числом государств.

В России действует Закон о лизинге 1998 г., согласно которому вопрос о применении права решается по соглашению сторон в соответствии с Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге (п. 3 ст. 10 Закона).

В ст. 24 Закона о лизинге воспроизводятся отдельные коллизионные привязки, содержащиеся в ст. 7 этой Конвенции, в частности те, которые установлены для признания вещных прав в случае банкротства лизингополучателя. В зависимости от вида сдаваемого в лизинг оборудования в Законе о лизинге содержатся отсылки к праву: страны регистрации судов или кораблей (в отношении воздушных и морских судов); страны местонахождения лизингополучателя (в отношении других предметов лизинга, которые могут перевозиться из одной страны в другую, например, двигатели летательных аппаратов); страны, в которой на момент возникновения спора находится предмет лизинга (в отношении любых предметов лизинга).

Специальные законы или иные акты о лизинге были приняты в Азербайджане, Белоруссии, Молдавии, Казахстане, Узбекистане и других странах СНГ.

Главная форма коммерческого финансирования - это м/ународный факторинг. Появление договора факторинга связано со стремлением участников гражд-ого оборота применять эффективную систему финансовых расчетов при помощи посредников, обеспечивающих быстрое и гарантированное получение платежей от обязанных лиц. Договор факторинга направлен на регулирование посреднической деятельности в сфере м/ународных коммерческих расчетов.

Этот договор сформировался в практике США в 50-х годов XX в., а с конца 60-х годов стал применяться и в практике других стран. На национальном уровне договор факторинга регулируется в основном судебной практикой. Специальная законодательная регламентация этого соглашения практически не имеет места.

Договор факторинга - это контракт по оказанию посреднических услуг в проведении расчетных операций м/у участниками коммерческой деятельности, предусматривающий определенные обязанности посредника предоставлять и другие услуги коммерческого характера. Это соглашение трех сторон: поставщика товаров или услуг, факторинговой фирмы (фактора), фирмы- приобретателя товаров или услуг. Поставщик является кредитором, т.е. владельцем прав требования по заключенному контракту (купле-продаже, поставке и пр.). Фирма-приобретатель - это должник, т.е. обязанное по данной сделке лицо.

Основное содержание факторинга как посреднической финансовой операции сводится к удовлетворению фактором прав требования кредитора. Это производится за счет взыскания с должника денежных средств но коммерческому счету кредитора. Поставщик заключает специальное соглашение с фактором, согласно которому происходит передача прав требования в отношении должника от поставщика к фактору. Передача происходит в форме юр. переуступки прав (суброгации).

Фактор обязуется немедленно выплатить поставщику денежные суммы по полученным от него документам (коммерческим счетам). Гарантия перечисления денежных сумм предоставляется независимо от результатов их взыскания с должника. С экономической точки зрения факторинг - это покупка фактором коммерческих счетов с их немедленной оплатой.

Договор факторинга имеет рамочный характер и служит основанием для выполнения фактором конкретных поручений поставщика. В договоре определяются как общие условия отношений м/у сторонами, так и механизм их реализации. Как правило, предусматриваются ограничения по общей сумме сделок, в пределах которой фактор обязан принимать поручение поставщика о взыскании средств с должника по коммерческим счетам.

Ограничиваются также и сроки действия договора, т.е. период проведения подобных операций (напр., полгода, год и т.д.). Такие ограничения направлены на минимализацию коммерческих рисков фактора. Для этой же цели фактор предварительно, еще до заключения договора, проводит изучение коммерческого и финансового положения поставщика как возможного контрагента.

По договору факторинга фактор становится монопольным посредником поставщика в проведении расчетных операций. На установленной договорной территории в течение срока действия договора фактор обладает исключительным правом по осуществлению операций с клиентами. Поставщик не вправе обращаться к услугам других факторов на договорной территории; он обязан направлять фактору все коммерческие счета по заключенным сделкам.

Договор факторинга содержит условие о переводе поставщиком прав требования на фактора (суброгация), условие о порядке принятия фактором отдельных поручений поставщика, условие об открытии текущего счета поставщика для перечисления фактором денежных средств.

Отличительная особенность механизма проведения операций по факторингу - фактор не берет на себя твердого обязательства принимать к исполнению все поручения контрагента. Фактор может принять или отклонить предложение в отношении любого конкретного счета, выставленного на какого-либо должника. Принятие фактором поручения представляет собой не только согласие на его выполнение и немедленный платеж при оформлении переуступки прав, но и гарантию платежа но счету.

Взыскание с должника средств по счету во многих случаях может быть сопряжено с серьезными трудностями и даже оказаться невозможным. В таких случаях фактор вправе не одобрить поручения, но это исключает возможности проведения расчетной операции. С согласия поставщика фактор проводит такую операцию, но с переводом средств только после оплаты счета должником и без предоставления гарантии оплаты. В подобной ситуации расчетная операция имеет характер обычного договора поручения.

Сущность м/ународного факторинга состоит в том, что финансовая корпорация освобождает экспортера от финансового бремени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной цены, причитающейся с зарубежных покупателей. Т.о. экспортер может полностью сосредоточиться на своей прямой деятельности по продаже и маркетингу товаров.

Этим достигается разделение функций: вывоз, включая отправку товаров, оформление документов и передача транспортной документации совершаются экспортером (продавцом), но кредитование в установленных пределах составляет обязанность фактора. Цель факторинга - достижение оптимального м/ународного разделения труда.



Финансовая корпорация (фактор) выступает в качестве посредника. Значение м/ународного факторинга как посреднической финансовой операции заключается в удовлетворении фактором прав требований кредитора за счет взыскиваемых с должника сумм по коммерческому счету кредитора. М/ународный факторинг упрощает получение наличных денег в экспортных операциях и предоставляет защиту от безнадежных долгов. Виды факторинга: раскрытый (уступка фактору принадлежащего экспортеру права требовать уплаты покупной цены) и нераскрытый (дисконтирование счетов).

Раскрытый факторинг основан на уступке фактору как цессионарию принадлежащего экспортеру права требования уплаты покупной цены. Уступка права требования совершается в письменной форме, подписывается цедентом (экспортером) и специальным письменным уведомлением доводится до сведения должника (иностранного покупателя). Уступка права требования должна быть абсолютной, т.е. полной (а не частичной), чтобы должнику не пришлось иметь дело с несколькими кредиторами.

Нераскрытый факторинг (дисконтирование счетов, т.е. выкуп счетов со скидкой) - это наиболее распространенный вид м/ународного факторинга. Осуществление в форме, основанной на праве справедливости цессии (уступка требования в обязательстве другому лицу). В этом соглашении договоренность о факторинге иностранному покупателю не раскрывается, и он уплачивает покупную цену экспортеру.

Экспортер получает цену как доверительный собственник фактора и должен перевести полученные средства на особый счет, указанный фактором. Нарушение условий соглашения (перечисление средств на счет поставщика, а не фактора) представляет собой состав правонарушения, состоящего в присвоении движимых вещей. Платеж должен быть возвращен фактору.

На м/ународном уровне этот способ финансирования урегулирован в Оттавской конвенции о м/ународном факторинге 1988 г. Конвенция применяется, если долговые требования, уступленные по договору факторинга, возникли из договора купли-продажи м/у поставщиком (продавцом) и должником (покупателем), коммерческие предприятия которых находятся на территории разных гос-во. Кроме того, гос-ва, на территории которых находятся предприятия поставщика, должника и фактора, должны быть участниками Конвенции. Положения Конвенции применяются и в том случае, если договор купли-продажи и договор факторинга регулируются правом гос-во-участников.

Для целей Конвенции договор факторинга должен удовлетворять определенным условиям:

Поставщик может или желает уступить фактору права требования, которые возникли из договоров купли-продажи, заключенных поставщиком с его покупателями (должниками). Из сферы действия Конвенции исключаются договоры купли-продажи товаров, приобретенных для личных, семейных или домашних нужд.

Фактор должен выполнять хотя бы две из перечисленных функций: финансирование поставщика, включая займы и авансовые платежи; ведение счетоводства (леджеринг), относящегося к долговым требованиям; получение долгов; защиту от неплатежей со стороны должника.

Нормы Конвенции имеют диспозитивный характер - они обязательны для применения, только если стороны не оговорили иного правового регулирования. Конвенция применяется и к раскрытому, и к нераскрытому факторингу.

В росс-ом законод-ве отсутствуют нормы о договоре факторинга, и в Оттавской конвенции по м/ународному факторингу Россия также не участвует. Отношения, лежащие в основе факторинга, с точки зрения ГК РФ представляют собой сделку уступки права. Эта сделка регулируется положениями главы 24.1 ГК «Переход прав кредитора к другому лицу». Нормы этой главы применяются как к уступке права, имеющей только внутренний, «российский характер», так и к м/ународным гражданским правотн-иям, если место жительства или основное место деятельности финансового агента находится на территории РФ.

В статье 1211 ГК РФ говорится о договоре финансирования под уступку денежного требования. Центральной стороной этого договора выступает финансовый агент. Многие отечественные ученые отмечают настоятельную необходимость закрепления специального правового регулирования договора факторинга в росс-ом законод-ве.

Форфейтинг является разновидностью факторинга. Факторинг в основном используется для обслуживания сделок, связанных с потребительскими товарами, а форфейтинг - связанных с машинами и оборудованием. Период оплаты обязательств покупателем по факторингу составляет 3-6 месяцев, а по форфейтингу - 0,5 - 5 лет. Фактор не берет на себя никаких рисков но сделке, а форфейт берет на себя все риски. Размер дисконта по факторингу - 10-12%, а но форфейтингу - 25-30%. Фактор не имеет права передавать денежные обязательства третьим лицам, а у форфейта есть такое право.

39. Аренда в МЧП: понятие, виды, коллизионное регулирование.

Аренда (лат. сдавать внаем) – это вид предпринимательской деятельности, при котором собственник имущества (арендодатель) с целью получения прибыли передает его во временное владение и пользование или только в пользование другому лицу (арендодателю) за согласованную арендную плату.

В отличие от договора купли–продажи, по которому право собственности на товара переходит от продавца к покупателю, аренда сохраняет за арендодателем право собственности на сданный внаем предмет аренды, предоставляя арендатору лишь право на его временное владение и использование.

М/ународные арендные операции предполагают предоставление внаем товаров, пересекающих границу страны арендодателя. М/ународная операция, в которой арендодатель покупает предмет аренды у национальной фирмы и предоставляет его внаем иностранному арендатору, считается экспортной арендной операцией. Арендную операцию, в которой арендодатель приобретает предмет аренды у иностранной фирмы и предоставляет его отечественному арендатору, считают импортной арендной операцией.

Характерной чертой как м/ународной аренды, так и м/ународной арендной операции является участие в ней либо арендодателя и арендатора, находящихся в разных странах, либо арендодателя и производителя предмета аренды в разных странах. В некоторых случаях все три участника арендной операции могут находиться в разных странах.

Предметами м/ународной аренды, как правило, являются:

товары потребительского назначения, конторское и полиграфическое оборудование, средства вычислительной техники и обработки информации, транспортные средства, подъемно–транспортное и дорожно–строительное оборудование, оборудование общего промышленного назначения, стационарное оборудование и оборудование комплектных предприятий, полностью укомплектованных и готовых к эксплуатации (сочетание аренды недвижимости и промышленного оборудования), подержанное оборудование или оборудование, продаваемое «по случаю».

В м/ународной практике в зависимости от сроков или продолжительности различают три вида аренды:

Долгосрочная – с предоставлением товаров внаем на срок от 3 до 5 лет, а по некоторым видам оборудования до 15–20 лет. Такой вид аренды получил название «лизинг» (англ. to lease – сдавать внаем).

Среднесрочная – предполагает сдачу внаем товаров на срок от 1 до 2–3 лет и называется «хайринг».

Краткосрочная – продолжительность от нескольких часов, дней, месяцев до 1 года. В большинстве стран такой вид аренды получил название «рентинг», а в Японии – «чартер».

Классическая аренда отличается от распространенной в настоящее время модификации аренды – лизинга – по следующим характеристикам:

В отличие от арендатора лизингополучатель, как правило, принимает на себя некоторые обязанности, связанные с правом собственности (риск случайной гибели, техническое обслуживание), и выплачивает не ежемесячную плату за право пользования, а полную сумму амортизационных отчислений.

Арендодатель полностью несет ответственность за качество сданного в аренду имущества, в то время как лизингодатель часто переуступает лизингополучателю свое право предъявления рекламаций производителю (поставщику) имущества.

При лизинге в отличие от аренды арендодатель не имеет права досрочного прекращения действия договора по собственной инициативе.

При расчете за аренду размер платежей в основном зависит от рыночной конъюнктуры, в то время как в лизинге учитывается покупная цена объекта, срок лизинга, остаточная стоимость оборудования и стоимость кредита.

Аренда предусматривает, как правило, сдачу временное пользование уже имеющегося в собственности имущества, в то время как лизинг в большинстве своем подразумевает приобретение в собственность имущества по просьбе и указанию лизингополучателя в целях его последующей сдачи в аренду.

Во многих странах в зависимости от содержания и методов осуществления м/ународная аренда делится на два вида:

оперативная (текущая) (operating lease) и

финансовая аренда (лизинг) (finance lease).

Оперативная (текущая) аренда предполагает предоставление в аренду заранее приобретенных арендодателем товаров на определенный срок за установленную в арендном договоре арендную плату либо на основе прейскурантных арендных ставок.

По истечении установленного срока арендатор обязан вернуть предмет аренды. Цель оперативной аренды – удовлетворить временные потребности арендатора в арендуемом имуществе. Это может быть одноразовое или сезонное пользование самолетами, судами, строительной техникой либо текущее пользование стандартным промышленным оборудованием для выполнения конкретных заказов (станки, двигатели, моторы и т.д.). Срок арендного договора по текущим лизинговым операциям может составлять от 2–3 лет до 10 лет, по истечении которого арендатор возвращает предмет аренды арендодателю. Риск порчи или утраты имущества лежит на арендодателе, он же осуществляет техническое обслуживание, текущий ремонт и т.д.

В текущей аренде арендные ставки обычно выше, чем в финансовом, так как арендодатель берет на себя целый ряд рисков: коммерческий, морального старения оборудования, снижения рентабельности и другие прямые и косвенные непроизводительные затраты (ремонт, простой техники и т.д.).

Финансовая аренда (лизинг) состоит в том, что лизинговая фирма, выступающая арендодателем, оплачивает полную стоимость движимого или недвижимого имущества, чаще всего, оборудования, заказываемого заинтересованной в аренде фирмой у конкретного поставщика. Арендатор пользуется этим оборудованием на условиях лизингового договора, заключаемого с лизинговой фирмой (арендодателем), как правило, на длительный срок, близкий к сроку окупаемости оборудования (амортизация полной или большей части стоимости оборудования).

По истечении срока лизингового договора арендатор может продлить договор; заключить новый лизинговый договор; вернуть предмет аренды арендодателю; купить его у арендодателя по остаточной стоимости.

По своей сути финансовая аренда является формой долгосрочного кредитования лизинговой фирмой потребителя (пользователя) оборудования, который путем выплат арендных платежей погашает стоимость оборудования и возмещает услуги арендодателя, включая плату за финансирование.

Т.о., лизинговая фирма заключает два договора: лизинговый договор с фирмой–арендатором и договор купли–продажи с поставщиком оборудования.

Лизинговая фирма не несет ответственности за бесперебойность работ оборудования и не предоставляет никаких гарантий. Техническое обслуживание и ремонт оборудования арендатор производит за свой счет. Риск утраты или повреждения оборудования остается на арендодателе как собственнике предмета аренды.

В соответствии со ст. 1211 ГКРФ на территории России данные правотн-ия регулируются соглашением сторон. В том случае, если отсутствует данное соглашение, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Евгений Смирнов

Bsadsensedinamick

# Факторинг

Виды, задачи и регулирование международного факторинга

В международных отношениях операции факторинга регулируются положениями Конвенции Унидруа. Россия не является ее участником.

Навигация по статье

  • Задачи международного факторинга
  • Основные виды
  • Однофакторная модель
  • Двухфакторная модель
  • Стоимость факторинга
  • Международный форфейтинг
  • Договор международного факторинга
  • Конвенция Унидруа о международном факторинге
  • Основные термины международного факторинга

– разновидность факторинговой операции, которая обеспечивает финансирование поставок товаров или услуг с отсрочкой платежа, при условии, что покупатель и продавец – резиденты разных стран.

В подобных операциях принимают участие сразу три стороны:

  1. Фактор – банк или любая кредитно-финансовая организация, приобретающая право денежного требования;
  2. Экспортер;
  3. Импортер, который имеет долговые обязательства перед покупателем.

Для отечественных компаний, которые занимаются торговлей на международном рынке, факторинг может быть или импортным, или экспортным. Это зависит от того, кем является фирма – поставщиком товара или же покупателем.

Задачи международного факторинга

Главная задача международного факторинга состоит в том, чтобы создать компромисс между интересами продавца и покупателя в области взаиморасчетов. Обе стороны достигают целей за счет того, что третья сторона является нейтральной и на временной основе берет на себя заполнение бреши в торговой операции.

Именно благодаря этому факторинговые услуги пользуются популярностью. Им нет замены в следующих случаях:

  • Партнеры еще не смогли наладить прочные доверительные отношения между собой, убедиться в порядочности друг друга, чтобы предоставлять товары или услуги с отложенной оплатой.
  • Партнеры желают провести операции без использования залогового имущества и осуществить сделку с минимальными рисками и потерями.
  • Наличие третьей стороны в значительной степени ускоряет процесс осуществления сделки.
  • Законодательства стран, в которых работают продавец и покупатель, могут отличаться. Именно поэтому заключение контракта может быть опасным и трактоваться по-разному каждой стороной.

Основные виды

В международной экономике выделяют два вида факторинга, в зависимости от места расположения всех сторон сделки.

Однофакторная модель

Данная модель предполагает, что фактор и поставщик работают в рамках законодательства одной страны (являются ее резидентами). Данная модель крайне актуальна при совершении сделок на экспорт. Подобный экспортный факторинг предусматривает, что продавец и фактор находятся в одной стране, а покупатель – в другой.

Роль компании-фактора может взять на себя банк или любое другое финансовое учреждение с лицензией на предоставление таких услуг. Фактор берет на себя обязательства профинансировать в полном или частичном размере выручку по контракту между поставщиком и покупателем.

Двухфакторная модель

Особенность состоит в том, что функции по международному факторингу делят между собой две компании. Одна из них отвечает за экспортную составляющую контракта, а вторая – за импортную. Роль импорт-фактора также берет на себя банк или другое кредитно-финансовое учреждение с лицензией на оказание посреднических финансовых услуг.

Экспортный факторинг позволяет продавцу получить следующие возможности:

  • Увеличить объем продаж в других странах благодаря улучшению своей конкурентоспособности. Предоставление покупателям отсрочки по выплате может сыграть для них решающее значение при выборе заграничного партнера.
  • Уменьшить кассовые разрывы, которые непременно возникнут при предоставлении рассрочки за свой счет.
  • Обеспечить страховку от риска невыплаты денег другой стороной. Компания-покупатель может понести убытки и стать неплатежеспособной или же оказаться недобросовестной и отказаться выплачивать деньги за полученные товары или услуги.

Пользование импортным факторингом также имеет свои преимущества, среди которых можно выделить такие:

  • Возможность получить отсрочку платежа, что особенно актуально для маленьких компаний, не располагающих достаточным количеством денег для предварительной оплаты.
  • Увеличение объема закупок. При стандартном сотрудничестве покупатель вынужден приобретать то количество товара, на которое у него хватает денег. Использование же импортного факторинга дает возможность получить товар под реализацию и выплатить деньги в полном объеме спустя некоторое время после его получения.
  • Улучшить свою финансовую устойчивость, ведь не придется отдавать последние деньги на покупку определенных товаров или услуг.

Стоимость факторинга

Сегодня стоимость факторинга зависит от целого ряда факторов, среди которых на первом месте – стоимость заемного финансирования, предоставленного самому банку или факторинговой компании. Суть данного бизнеса как раз состоит в том, чтобы привлечь заемные средства и выдать их в качестве финансирования другой компании.

Также на конечную цену влияет принятие финансовой организацией на свой счет рисков и проблем, которые могут возникнуть в процессе сотрудничества с поставщиком и покупателем. Конечная стоимость международного факторинга формируется под влиянием следующих факторов:

  • типы товара или услуги, которые поставляет компания;
  • размер бизнеса компании, ее финансовое состояние;
  • термин, на который необходима отсрочка платежа, размер задолженности;
  • платежеспособность и сторон.

Международный форфейтинг

Международный факторинг часто путают с форфейтингом – новой формой кредитования внешней торговли, которая появилась из-за усиления конкуренции на мировом рынке и повышения роли кредитования при торговле с другими странами.

Международный форфейтинг активно применяется в финансовых операциях для того, чтобы ускорить реализацию долгосрочных обязательств. Среди характерных особенностей можно выделить следующие:

  • Форфейтинг – это специфический вид экспортного финансирования.
  • Все задолженности дисконтируются по заранее оговоренной ставке.
  • В роли долгового инструмента выступает переводной или простой вексель.
  • Платежи гарантируются банком импортера.
  • В расчет берется 100% стоимость контракта. Если в факторинге возможно даже частичное погашение, то форфейтинг предполагает оплату в полном размере.

Сравнительная характеристика международного факторинга и форфейтинга:

Критерий сравнения Международный форфейтинг
Сроки исполнения Принимаются требования со сроками до одного года Принимаются долгосрочные векселя (один год и более)
По сумме Нет минимального или максимального лимита Только крупные суммы (от 500 000 долларов и выше)
По сфере Торговые операции и услуги В основном, в торговых операциях
Риски Возможен регресс требований экспортера Без регресса
Использованные валюты Без ограничений Лишь свободно конвертируемые
Дополнительные гарантии По желанию фактора Обязателен банковский аваль

В отличие от экспортного факторинга, форфейтинг имеет более широкую область покрытия рисков.

Договор международного факторинга

Договор международного факторинга представляет собой контракт на оказание услуг посредника в осуществлении операций между участниками рынка. Соглашение подписывается тремя сторонами: покупателем, продавцом и компанией-фактором.

В международном частном праве под договором факторинга понимается контракт, заключенный между одной стороной, поставляющей услуги и другой стороной, фактором, согласно которому поставщик передает требования, вытекающие из заключенного с покупателем контракта.

Договор факторинга в обязательном порядке включает в себя положения о переводе поставщиком прав требований на фактора, а также условиях открытия счета и перечисления средств на эти счета. Уступка прав требования фиксируется в письменной форме и подписывается цедентом, после чего доводится до сведений иностранного покупателя.

Конвенция Унидруа о международном факторинге

Отсутствие специальных норм о факторинге во внутреннем законодательстве государств или различное толкование локальных законодательных актов вызвало необходимость международно-правового регулирования факторинга. В результате, в 1988 году была принята Конвенция Унидруа о международном факторинге, подписанная в Оттаве. Она вступила в силу с 1 мая 1995 года для Италии, Франции и Нигерии, а в будущем к ней присоединился еще ряд стран. Несмотря на то, что Россия в данной конвенции не принимает участия, большинство ее положений были учтены при разработке главы 43 Гражданского Кодекса РФ.

Конвенция применяется в случаях, когда продавец и его должник являются резидентами разных государств, являющихся участниками Унидруа. Положения Соглашения также могут использоваться, если коммерческий контракт подчинен правилам применимого права страны-участника.

Согласно Унидруа, фактор обязательно должен выполнять как минимум две функции из следующих:

  • оказание финансовой помощи поставщику, включая предоставление заемных средств;
  • ведение бухгалтерского учета;
  • защита интересов поставщика из-за неплатежеспособности его партнеров.

В соответствии с нормами Конвенции, факторинг может быть раскрытым или нераскрытым. Первый вариант предполагает, что должник в письменной форме уведомляется о том, что права требования были уступлены третьей стороне. А вот при нераскрытом факторинге договоренность между поставщиком и фактором не раскрывается покупателю. Продавец получает от него определенную сумму на свой счет, после чего передает средства третьей стороне.

Соглашение Унидруа также определяет порядок предъявления претензий со стороны фактора покупателю. Общее правило гласит, что компания-фактор имеет право использовать все средства защиты, которыми по контракту обладал сам поставщик. Однако, если платеж уже был проведен покупателем, а товары или услуги не предоставлены в полном объеме, то должник имеет право напрямую обратиться к поставщику услуг, а не фактору.

Компания-должник может подать в суд на фактора только в двух случаях:

  1. Если после получения средств от должника фактор не перечислил их поставщику;
  2. Если фактор после получения денег от должника перечислил их поставщику, заведомо зная, что тот не выполняет свои обязательства в полной мере.

Следует отметить, что предмет регулирования Конвенции не ограничивается лишь международным факторингом и включает в себя все уступки дебиторской задолженности. Среди представленных на мировом рынке организаций и групп по развитию и регулированию факторинга можно выделить следующие.

Похожие публикации: